济南超意兴餐饮有限公司与山东聚成超益兴连锁有限公司、山东聚成超益兴连锁有限公司济南分公司、伦志光、济南市莱芜高新区吉祥超益兴快餐店、赵久芝、曹纯子、刘京鹏侵害商标权及不正当竞争纠纷案，一审法院判决：（一）聚成公司、聚成济南分公司、莱芜超益兴快餐店立即停止侵害超意兴公司第1153764号、第9787407号商标专用权的行为；（二）聚成公司、聚成济南分公司立即停止侵害超意兴公司有一定影响的装潢的不正当竞争行为；（三）聚成公司、聚成济南分公司共同赔偿超意兴公司经济损失包括合理开支共计500万元；（四）伦志光对上述第三项承担连带责任；（五）驳回超意兴公司的其他诉讼请求。
被告不服，提出上诉。
山东省高级人民法院经审理认为本案争议的焦点问题是：（一）聚成公司和聚成济南分公司的被诉侵权行为是否侵害了涉案商标权；（二）如果构成侵权，一审判决赔偿数额是否适当；（三）伦志光应否承担连带责任。
（一）关于聚成公司和聚成济南分公司的被诉侵权行为是否侵害了涉案商标权的问题。本院认为，《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。第十条规定，人民法院认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。本案中，超意兴公司涉案商标核定使用项目为餐饮、饭店，聚成公司和聚成济南分公司亦从事餐饮经营；超意兴公司涉案商标均由汉字“超意兴”及图形组成，根据相关公众的呼叫习惯，涉案商标中的汉字“超意兴”为涉案商标主要识别部分，为该商标发挥识别功能的显著要素。运用要部比对和整体观察的方法，将被诉标识“超益兴”与涉案商标进行比对，“超益兴”与“超意兴”中文读音完全相同，且有两字完全相同，二者构成近似。同时，超意兴公司一审提供的证据能够证明其涉案商标在山东省内具有较高的知名度和美誉度。综上，聚成公司和聚成济南分公司擅自在与涉案商标核定服务项目相同的餐饮服务上使用近似商标，容易导致相关公众混淆误认。一审法院认定聚成公司和聚成济南分公司的被诉行为侵害了超意兴公司涉案商标权并无不当。虽然聚成公司和聚成济南分公司称聚成公司注册有“聚成超益兴”文字商标，但其在经营中并未规范使用；虽然聚成公司和聚成济南分公司称超意兴公司没有完整使用其涉案商标，但超意兴公司一审提交的证据（2020）鲁济南钢都证民字第7502号公证书等证据能够证明超意兴公司对其涉案商标进行了规范使用。所以，聚成公司和聚成济南分公司的上述抗辩均不能成立。
（二）关于一审判决赔偿数额是否适当的问题。《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条规定，因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。本院认为，惩罚性赔偿要有确定的计算基数,在基数的基础上再乘以合理倍数以确定最终赔偿数额。本案中，原审法院在实际损失、侵权获利均无法确定的情况下，实质上是根据侵权行为的情节适用法定赔偿确定的赔偿数额，而并非适用惩罚性赔偿，原审法院对此认定不当。但是由于法定赔偿在确定赔偿数额时已经考虑了故意侵权、情节严重等因素，据此确定的赔偿数额实质上也具有惩罚性因素。原审法院在适用法定赔偿时对聚成公司、聚成济南分公司的侵权获利情况、侵权主观恶意以及侵权行为性质进行了详尽的论述，在此基础上，再考虑到以下因素：1.聚成公司和聚成济南分公司的行为既构成商标侵权又构成不正当竞争，侵权行为情节较严重。2.超意兴公司二审补充提交的证据表明聚成公司的加盟店至少达到50多家，（2021）鲁济南钢都证民字第3382号公证书中的加盟店门头上标有“第168店”字样，虽然聚成公司称系其宣传手段，但未能提交相反证据。上述事实表明聚成公司加盟店规模大。3.超意兴公司主张保护的涉案商标是餐饮服务商标，此外还主张保护其有一定影响的装潢,而涉案聚成公司加盟合同中表明聚成公司的经营技术资产包括品牌字号形象标识、形象识别企业的统一化系统、统一的广告资源和广告效应、店堂装修、商品陈列方案等，均与被诉标识及装潢关联密切，被诉标识及装潢在加盟费中的贡献率较高。综合考虑上述侵权行为的性质、情节等因素，原审判决确定的500万元赔偿数额并无不当。
（三）关于伦志光应否承担连带责任的问题。本案中，伦志光系聚成济南分公司的负责人，由于超意兴公司的涉案商业标识在山东尤其是济南的相关公众中具有非常高的知名度和影响力，伦志光应当知道其所负责的经营存在侵犯他人合法权益的情况，却仍用其账户接受聚成济南分公司的多笔转账，虽然聚成公司、聚成济南分公司、伦志光称上述转账为采购材料款，但其未能提交证据证明。一审法院受理本案后，伦志光与案外人李林林于2020年11月26日发起设立淄博聚全德公司，该公司注册资本仅为3000元，伦志光占股90%,系控股股东。2020年12月2日，淄博聚全德公司成为聚成公司唯一股东，即聚成公司成为淄博聚：全德公司的全资子公司，伦志光成为聚成公司的实际控制人，但直到二审期间，伦志光实际控制的聚成公司仍然持续实施被诉侵权行为。虽然伦志光称其只是淄博聚全德公司名义股东，其仅是代持股份，但其未能提交有效证据证明，且不论伦志光是否代持股份，均不影响伦志光对外实施了共同侵权行为的认定。综合上述事实，一审判决认定伦志光共同侵权应当承担连带责任并无不当。
二审法院最近判决驳回上诉，维持原判。
